Enjeux des droits des étrangers en Outre-mer

Marie Duflo, audition par la CNCDH, 5 avril 2011 - révisée après la loi du 16 juin
jeudi 16 juin 2011

Pour parler des « étrangers » en Outre-mer, il y aurait lieu au préalable de se pencher sur le sens de ce terme indissociable de l’histoire de la colonisation et des frontières, ou des évolutions statutaires et sociales. Dans certaines régions de la Guyane ou à Mayotte, les aléas selon lesquels l’un est « étranger » tandis que l’autre est « français » sont liés au hasard du lieu de naissance d’un côté ou de l’autre d’une frontière ignorée, ou à l’existence de l’objet rare qu’est un acte d’état civil. Dans la suite, ce terme est cependant employé au sens où il l’est par l’administration française.

CE TEXTE N’EST QU’UN CANEVAS DONT CHAQUE THÈME DEVRAIT ETRE APPROFONDI.

A. Introduction - Des questions générales relatives aux droits de l’Homme qui concernent, souvent de manière notable, les étrangers

I. Une insécurité juridique et une défense des droits bien moindre qu’en France d’Europe

  • a) Absence de contrôle parlementaire … ou trop faible débat national (parlementaire et citoyen) sur ce qui se passe en Outre-mer.

Particulièrement dans les CTOM, où le gouvernement peut légiférer par ordonnances ratifiées ultérieurement à la hâte à l’occasion de l’adoption d’une autre loi ; bien souvent les textes réglementaires manquent ou suivent tardivement.

Mais même dans les DOM, l’identité législative n’a été prise en compte en ce qui concerne l’entrée et le séjour des étrangers que par la loi « Bonnet » de 1980 ; tandis que les décrets régissant l’entrée dans les DOM dataient de 1935 et de 1936 jusqu’à ce qu’ils soient abrogés en 2000).

Les dispositifs dérogatoires concernant les interpellations et l’éloignement des étrangers mentionnés ci-dessous ont donné lieu à très peu de débats parlementaires ; l’Outre-mer apparaît d’ailleurs bien souvent à la fin de longs projets de loi et dans des articles difficiles à décrypter ce qui compromet leur examen sérieux. L’examen des deux lois relatives à l’évolution statutaire de Mayotte aurait également mérité d’être moins hâtif car les implications de la cette départementalisation méritaient un véritable débat.

  • b) L’isolement est propice aux pratiques illégales avec trop peu d’avocats et de contre pouvoirs.

II. Un droit national et international qui prévoit des exceptions ultramarines aux contours trop imprécis ; trop peu de jurisprudence.

Hors des domaines régaliens (dont la nationalité), jusqu’où des « adaptations tenant compte des caractéristiques et contraintes particulières » des lois restent-elles conformes au principe de l’identité législative dans les DOM ; l’adaptation continue dans les DOM 55 ans après leur statut … combien de temps faudra-t-il à Mayotte ? Jusqu’où la spécialité législative conformément aux « intérêts propres » des CTOM est-elle conforme aux principes d’égalité et à l’indivisibilité de la République ?

La France n’a pas introduit de réserves territoriale en ratifiant le PIDCP, le PIDESC, la CIDE ou les conventions de l’OIT.
Dans le cas de la CIDE, une réserve sur l’art. 30 portant sur les minorités ethniques peut cependant s’appliquer à des populations autochtones de l’Outre-mer (notamment en Guyane).

La Convention européenne des droits de l’homme s’applique sur tout le territoire national « compte tenu, en ce qui concerne les territoires d’outre-mer, des « nécessités locales » auxquelles l’art. 56 fait référence. Quelques trop rares décisions ont limité l’usage qui pouvait être fait des « nécessités locales ».

La Charte sociale européenne ne s’applique qu’à la métropole.

Le Traité de l’Union européenne s’applique aux DOM (devenus régions ultrapériphériques) ... mais là encore des « mesures spécifiques » (douanières par exemple) peuvent être prises.

  • c) Les adaptations » concernant l’accès aux droits des étrangers et les « nécessités locales

Sans doute certaines mesures spécifiques sont elles justifiées notamment pour les CTOM engagés sur la voie de l’indépendance ou lorsqu’il s’agit de populations autochtones. Mais des « adaptations » concernant l’accès aux droits des étrangers ne semblent pas justifiées par ces « nécessités locales ».

III. Des obstacles à l’accès aux droits fondamentaux particulièrement graves

Des pratiques illégales sont nombreuses même lorsque le droit national s’applique (accès à l’éducation en Guyane et à Mayotte).
Un accès aux soins et à la protection sociale limité par des pratiques illégales en Guyane.
Une situation d’exception à Mayotte par des textes et des pratiques très dérogatoires pour l’accès aux soins, la protection des mineurs isolés, …

    • Voir les saisines de Mom et quelques délibérations de la Halde et de la Défense des enfants.
    • Voir aussi plusieurs rapports du Comede et d’Aides portant sur la Guyane ; et des rapports de Médecins du Monde et de Médecins sans frontières concernant Mayotte.

B. Principales spécificités des droits des étrangers en Outre-mer

I. Les textes applicables

  • Le domaine régalien, applicable sur tout le territoire national, notamment la nationalité (art. 17-4 du code civil), les garanties et libertés publiques, le droit pénal et la procédure pénale. Il en va de même du droit d’asile.
  • Le Ceseda et le code du travail s’appliquent aux DOM ou « assimilés » (Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy, Saint-Martin).
    Cela n’empêche pas ces textes d’être complétés par des sections spécifiques à l’Outre-mer parfois par des adaptations, parfois par des dispositions qui vont bien au delà.
  • Ordonnances relatives à l’entrée et au séjour des étrangers
    Elles substituent pour les quatre principales CTOM la partie législative du Ceseda et presque identiques. Pour quoi faire ?

Outre quelques « oublis », l’absence d’un hypothétique débat parlementaire joue moins que l’absence ou l’ancienneté des textes réglementaires et des circulaires :

  • Sur la circulation des étrangers dans les DOM
    Ce n’est qu’en 2000 (décret n°2000-1205 du 12 décembre) qu’ont été abrogés : le décret du 29 juillet 1935 sur les conditions d’admission des Français et des étrangers dans les colonies de la Martinique, de la Guadeloupe et dépendances et de la Réunion ; le décret du 4 novembre 1936 relatif à l’admission des Français et des étrangers en Guyane et en Inini.
    Le seul texte en vigueur est une circulaire du 22 juin 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers dans les CTOM qui se réfère à ces décrets abrogés...
  • Sur le séjour des étrangers, les décrets datant de 2001 ou de 2002 pour les ressortissants des pays tiers restent « en vigueur » mais totalement déphasés par rapport aux ordonnances ; ce n’est qu’en juin 2010 que des décrets ont pris en compte l’évolution des droits au séjour des ressortissants communautaires.

Le préfet dispose ainsi d’une marge d’appréciation exceptionnelle...

II. Mayotte, Guyane, Saint-Martin, Guadeloupe, Saint-Barthélemy : carte blanche aux forces de l’ordre pour éloigner les étrangers

  • Prélude :

En 2009, en métropole : 60 millions d’habitants, 96 109 étrangers interpellés, 85 102 APRF, 29 288 reconduites (Eric Besson, le Figaro du 8 septembre 2010).
En 2009, en Guyane (rapport de la Cour des comptes) : 230 000 habitants, 11 500 personnes « supposées étrangères en situation irrégulière » interpellées, plus de 9 000 reconduites (97% des APRF exécutés en ce qui concerne les Brésiliens et les Surinamiens).
En 2010, à Mayotte : 200 000 habitants, 26 405 étrangers interpellés sur terre ou en mer… et reconduits (les statistiques communiquées par la préfecture ne font pas la différence) ; parmi elles, 6 400 mineurs. Un rapport de la cour des comptes sur la rétention de 2006 à 2008 mentionnait pour Mayotte en 2007, 14 709 APRF et 649 « retraits par la préfecture » (en 2008, 15 589 APRF dont 1 598 retraits par la préfecture – un peu plus qu’en 2009 du fait d’une période de blocage des expulsion vers l’île voisine d’Anjouan en 2008). Aucune trace de retrait par décision d’un tribunal...
Tant par les scores absolus que par le taux d’exécution ces chiffres sont impressionnants.

Sur cinq terres d’outre-mer (Mayotte, Guyane, Saint-Martin, Guadeloupe et Saint-Barthélemy), la police aux frontières peut en effet légalement interpeller et reconduire les étrangers sans aucun contrôle. Il s’agit des mécanismes suivants.

  • a) Interpellation et contrôle : le procureur neutralisé

Sur la majeure partie accessible de ces cinq territoires, les contrôles d’identité peuvent être exercés par les officiers de police judiciaire, sans réquisition préalable du procureur, « en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi  ».

Sur le même espace, la police peut, sans réquisition du procureur, procéder à la visite sommaire de véhicules autres que les voitures particulières dans le cadre de la recherche des « infractions relatives à l’entrée et au séjour des étrangers » ; elle peut aussi détruire les véhicules qui ont été utilisés à cet effet.

    • [Articles L. 611-10, L. 611-11, L. 622-10 du Ceseda] ; articles 10-2 et 29-3 de l’ordonnance relative à l’entrée et au séjour à Mayotte.

Le Ceseda prévoit une procédure de contentieux administratif spécifique aux recours contre des reconduites à la frontière qui en suspend l’exécution.
Mais les étrangers interpellés sur l’un de ces cinq territoires sont en sont privés ; ils ne disposent même pas d’un jour franc avant une reconduite expéditive sauf dans le cas peu probable – et exclu à Mayotte – où le consul en ferait la demande. Certes le droit administratif général avec un recours sans effet suspensif et d’éventuels référés s’applique … mais les reconduites expéditives en compromettent l’usage.
Ce dispositif date de 1990 avec des modifications successives ; en 2003 il devenait pérenne pour la Guyane et Saint-Martin. Selon le conseil constitutionnel (décision n° 2003-467), le législateur n’a pas « porté atteinte au principe d’égalité » compte-tenu de l’existence de la procédure de référé, en relation avec l’objectif de renforcer la lutte contre l’immigration clandestine.
Pourtant des mesures d’éloignement violant les articles 3 et 8 de la CEDH en lien avec l’article 13 qui garantit l’accès à un recours effectif sont légions en Guyane et à Mayotte.
Un arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme analogue à l’arrêt Gebremmedhin (26 avril 2007) pourrait condamner la France pour ces dispositions particulières à l’Outre-mer.

    • Articles L. 514-1 et L. 514-2 du Ceseda modifiés par la loi du 16 juin 2011
  • c) Rétention administrative : le juge judiciaire neutralisé à Mayotte... et dans tous les départements selon la loi du 16 juin 2011

Le juge des liberté et de la détention (JLD) dont la mission est de contrôler les conditions d’arrestation, de placement en garde à vue ou de maintien en rétention intervient actuellement dans les centres de rétention administrative (CRA) des départements dans un délai de 48 heures.
En revanche, à Mayotte, ce délai est de cinq jours... bien après le départ des retenus. Le JLD n’est ainsi jamais en mesure de se prononcer sur les conditions de la détention dans le CRA de Mayotte que la commission nationale de déontologie de la sécurité a qualifié d’« indigne de la République ».

  • d) Une zone d’attente étendue le long des fleuves de Guyane .
    C’est l’une des nouveautés de la loi du 16 juin 2011 (Ceseda, art. L.221-1).

II. Le droit d’asile

Le droit d’asile s’exerce sur l’ensemble du territoire national et le statut de réfugié, s’il est reconnu ne saurait être régionalisé. Pourtant, les demandeurs d’asile en Outre-mer ont un parcours particulièrement difficile notamment pour les raisons suivantes.
Mais certaines demandes sont systématiquement orientées en procédure prioritaires : au 1er semestre 2009 en Guyane : 302 décision OFPRA dont 7 acceptations ; à Mayotte, 537 décisions dont 41 acceptations (rapport du comité interministériel de contrôle de l’immigration).

Facteurs aggravants :

  • a) La distance de l’OFPRA et de la CFDA
    L’Office n’a une antenne hors de l’hexagone qu’en Guadeloupe. Ailleurs, les entretiens se font parfois par des missions ponctuelles, mais souvent par visioconférence.
    La Cour nationale du droit d’asile est basée à Montreuil, près de Paris ; elle a, au cours des dernières années, effectué quelques audiences foraines en Guyane, en Guadeloupe et à Mayotte (les dernières en 2009 ; une prévue en Guyane). Quelques demandeurs d’asile parviennent à obtenir le sauf-conduit et le financement qui leur permettent de se rendre à Montreuil. La loi du 16 juin 2011 prévoit une solution plus économique … des audiences audiovisuelles par la CNDA optionnelles en métropole mais obligatoires en Outre-mer : (Ceseda, art. L. 733-1)
  • b) Conditions d’accueil pires qu’en métropole
    Ni Cada, ni ATA à Mayotte.
    Un droit au séjour rarement accordé (procédures prioritaires) et limité aux CTOM pour les demandes d’asile qui y sont formulées (même St Martin et St Barthélemy selon la loi du 16 juin 2011).

III. La nationalité

Le domaine de la nationalité ne saurait comporter des exceptions régionales. Cela n’empêche pas un cocktail de discours et d’amendements notamment au nom d’invasion supposée de bébés de mère comorienne soit nés à Mayotte et immédiatement français, soit de pères français de complaisance.
Propositions pour Mayotte et la Guyane de modifier le double droit du sol (en 2010, un triple droit du sol, avec deux parents nés en France) rapidement enterrées … qui pourraient revenir à l’échelle nationale.

A la faveur de ces discours, la loi « Sarkozy 2 » avait créé le délit pour reconnaissance d’un enfant aux seules fins d’obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour ou la nationalité, ou d’éviter une mesure déloignement – délit analogue de celui de mariage aux mêmes fins (Ceseda art. L. 623-1).
Pour Mayotte seule, tout un arsenal de mesures mis en place en 2006 vise à dissuader l’éventuel père français de reconnaître son enfant (art. 2499-1 à 2499-5 du code civil).
Voir un cahier de Mom, La nationalité à Mayotte

C. L’Outre-mer et l’Europe

I. L’Outre-mer est plus près de l’Europe que de son voisinage

Les droits des citoyens de l’UE à circuler et à s’établir en France s’appliquent sur tout le territoire national.
C’est fort bien mais un peu paradoxal tandis que les Haïtiens sont soumis à des exigences consulaires inaccessibles en terme d’état civil pour obtenir un visa, les Brésiliens doivent présenter un visa pour entrer légalement en Guyane (contrairement aux autres frontières de la France), les Comoriens sont les cibles d’une violente chasse en mer à l’approche de Mayotte...
Certes il existe des mini-accords de régionaux qui à l’instar des accords de l’UE avec certains Etats voisins de ses frontières combinent des clauses de contrôle des ressortissants de ces Etats et quelques facilités de « visas de circulation » régionale pour des personnes choisies (Sainte-Lucie, Dominique, Brésil). La France tente, sans succès pour l’heure, de faire de même avec le Surinam, le Guyana, les Comores, Haïti... Mais c’est pour mieux bétonner ses frontières ultramarines contre la circulation régionale.

II. Mais l’espace Schengen est limité à la France et aux Pays-Bas d’Europe

C’est ce que prévoit l’article 138 de l’accord de Schengen de 1985 validé par le conseil constitutionnel : « considérant que la convention a pour objet la suppression des contrôles opérés aux frontières communes des États signataires ; qu’en raison du but ainsi poursuivi la limitation du champ d’application territoriale de cette convention, que stipule son article 138, n’est en rien contraire au principe d’indivisibilité de la République ».

Un espace continental avec les frontières communes : c’était en partie vrai au début lorsque la convention d’application de l’accord Schengen a été ratifiée par l’Allemagne, le Benelux, la France (19 juin 1990), l’Italie (27 novembre 1990), l’Espagne, le Portugal (25 juin 1991) pui lorsque les accords entrent en vigueur pour sept pays (Allemagne, Belgique, Espagne, France, Luxembourg, Portugal, Pays-Bas) le 26 mars 1995.
L’insularité existe pourtant au sein de Schengen : Corse, Sardaigne ; plus loin, Acores, Madère, Canaries et, depuis 1996, l’Islande. La France et les Pays-Bas premiers signataires des accords n’ont pas souhaité y associer leurs DOM.

Les modalités de l’entrée pour un court séjour des étrangers non communautaires dans l’espace Schengen se sont progressivement adaptées à une entrée à validité limitée à la France, aux DOM et aux CTOM (notamment par plusieurs arrêtés du 14 décembre 2009) mais l’entrée (avec un visa ou une éventuelle dispense de visa) s’effectue selon les cas : dans l’espace Schengen ; dans les départements d’Amérique ; en France sauf CTOM ;
dans un DOM ou un CTOM spécifique.

Hors de l’espace Schengen ne signifie pas hors de son fichier Sis (comme c’est la cas de la Grande Bretagne. Il y a une borne « Sis » dans le CRA de Mayotte ; très probablement dans les autres CRA au moins (à vérifier).

III. La circulation en France des étrangers en situation régulière – le territoire national cloisonné
«  La France est une République indivisible » dit l’article 1er de la Constitution de 1958. Mais, lorsqu’il s’agit d’aller de l’une de ses composantes vers l’autre les écarts à ce principe semblent aller au delà des « adaptations tenant aux contraintes et caractéristiques particulières » prévues pour les DOM et même des « intérêts propres » de chaque CTOM. 
Les conditions de la délivrance des titres de séjour sont, selon la loi, les mêmes sur tout le territoire national, à quelques détails près pour les CTOM. Mais la portée géographique de ces titres est limitée...

  • a) Limites à l’installation

De manière générale, leur validité relative au droit au séjour est limitée (Ceseda L. 212-1, L. 314-13 ; ordonnances relatives à l’entrée et au séjour, art. 4 et 12 ou 13) : soit au territoire des départements ou assimilés ; soit au CTOM où il a été délivré.
Exceptions : toute carte de résident est valable dans les CTOM mais seule celle qui est délivrée en Nouvelle-Calédonie est valable dans les départements.

En revanche, la validité des autorisations de travail est beaucoup plus étroite (code du travail R. 5221-14 et 15, circulaire du 22 août 2007) selon le lieu de sa délivrance : soit à la métropole (ou à une de ses régions), soit à un DOM, soit à un CTOM.

Ainsi, le titulaire d’une carte de résident ou « vie privée et familiale » délivrée à Cayenne qui vient résider en France métropolitaine est-il autorisé à résider en France ; mais, pour travailler, il doit en plus obtenir une autorisation de travail …

  • b) Limites au voyage entre les DOM et l’Hexagone

Article 12 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (applicable en Outre-mer)
« Quiconque se trouve légalement sur le territoire d’un État a le droit d’y circuler librement et d’y choisir librement sa résidence  ».

Article 2 du protocole n°4 de la Convention européenne des droits de l’homme (applicable sauf « nécessité locale 
« Quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d’un État a le droit d’y circuler librement et d’y choisir librement sa résidence ».

Le Ceseda reprend : « Les étrangers séjournant régulièrement en France y circulent librement » avec d’éventuelles limites définies par arrêté à l’installation ou en cas de surveillance spéciale (Ceseda, art. R. 321-1 et 2).

Ce droit ne protège pas un étranger en situation régulière dans un CTOM qui va à Paris (des OQTF vers Mayotte ont été délivrées dans ce cas). Pourtant, pour un voyage direct d’un DOM vers l’Hexagone, la PAF applique à un étranger le dispositif prévu pour entrer dans l’espace Schengen : dispense de visa pour celui qui est muni d’un « titre de séjour » à l’exception du récépissé de première demande de titre ou du document (APS ou récépissé) autorisant un demandeur d’asile au séjour. Dans ce cas, par exemple pour aller à une audience de la CNDA, le départ est soumis au bon vouloir du préfet susceptible de délivrer un « laissez-passer » ou un « visa de retour » (documents n’ayant que des portées indicatives). Ce qui est contestable (CE réf., 30 juillet 2004, n° 270462 F-D, Moussaoui).