Chaque réforme du droit des étrangers comporte son lot de droits au rabais applicables en outre-mer adoptés dans l’indifférence générale. Régulièrement, le collectif Mom rappelle que fermer les yeux sur les dénis de droit dans ces terres lointaines c’est aussi oublier qu’ils servent de banc d’essai pour des reculs des droits que d’aucuns souhaitent instituer en métropole [1].

En ce qui concerne les très nombreuses singularités du droit des étrangers en outre-mer [2], le projet de loi "Collomb" n’innove que marginalement par rapport aux réformes récentes (partie II). En revanche, il étend en métropole des infra-droits importants qui étaient précédemment réservés à l’outre-mer : son rôle de « laboratoire des reculs des droits » est ainsi clairement confirmé (partie I).

C’est aussi l’usage, chaque débat parlementaire s’accompagne de fantasmes de l’invasion migratoire, notamment à Mayotte ou en Guyane ouvrant la voie à des amendements ou à de nouveaux règlements dérogatoires. C’est ainsi, de François Baroin en 2005 à Laurent Wauquiez en 2018, les mêmes propos reviennent sur une invasion de nouveaux-nés à Mayotte qui par la magie du « droit du sol » deviendraient automatiquement français [3] préparent le terrain à toujours plus de restrictions du droit du sol.

Mais le climat a changé en Guyane et, surtout, à Mayotte où les populations se mobilisent de plus en plus violemment pour que leurs droits soient les mêmes que s’ils résidaient en métropole. Plutôt que de répondre à cette attente, il est plus simple de détourner l’attention vers cette « invasion » en renforçant les forces de police et en accentuant le non-droit subi par les personnes originaires pour la plupart de territoires voisins et traitées en envahisseuses au au mépris de réalités culturelles, géographiques et politiques. Comment s’étonner que, dans ce contexte, les violences des uns et des autres augmentent ?

Espérons qu’en 2018 les parlementaires éviteront de jouer avec le feu au cours des débats relatif à ce projet de loi.

I. Trois reculs importants des droits introduits en métropole après un rodage dérogatoire en outre-mer

• A. Pas de jour franc avant un rapatriement forcé à la suite d’un refus d’entrée à Mayotte ... et, selon le projet de loi, aux frontières terrestres de la France

Le droit de refuser le rapatriement est essentiel pour pouvoir contester le refus d’entrée et, à cette fin, contacter le soutien juridique et les personnes susceptibles de fournir les documents requis (Ceseda, art. L. 213-2). Par dérogation, il n’a jamais existé à Mayotte.

L’article 10A du projet de loi introduit en commission des lois par un amendement de la rapporteure étend cette dérogation à toutes les frontières terrestres de la France
dont le contrôle est rétabli depuis le 13 novembre 2015 au motif qu’aucune zone d’attente n’existe dans ces lieux. Plutôt que de créer des zones d’attente conformes à la loi, il est effet - pour le gouvernement - plus simple de supprimer le bénéfice d’un jour franc avant l’exécution du rapatriement.

• B. Suspicion de reconnaissance frauduleuse de paternité

Douze ans après un ballon d’essai mahorais, la suspicion de reconnaissance frauduleuse de paternité ou de maternité risque, selon le projet de loi, de restreindre considérablement les droits des parents d’un enfant français.

1. 2006 à Mayotte

Cela a commencé à Mayotte pendant l’élaboration de la loi « Sarkozy 2 » du 24 juillet 2006 et un refrain relayé de toutes part alors même qu’il contredisait le code civil : « La première préoccupation des femmes comoriennes venant accoucher à Mayotte, sitôt l’enfant né, est la recherche d’un Mahorais prêt à accepter, contre rémunération, de reconnaître la paternité de l’enfant, permettant ainsi immédiatement à celui-ci de devenir français » [4].

En écho à cette suspicion, cinq articles du code civil instauraient un contrôle a priori spécifique à une reconnaissance de paternité (code civil, art. 2499-1 à 2499-5) - usine à gaz compliquée de sursis, prolongation du sursis, opposition et éventuels recours.

• Extrait de l’analyse de la loi du 24 juillet 2006 par le collectif « uni⋅e⋅s contre une immigration jetable ».
  Selon le droit commun, l’officier de l’état civil ne peut pas se faire juge de la sincérité d’une reconnaissance. L’instruction générale relative à l’état civil lui recommande seulement, si la reconnaissance lui apparaît mensongère, d’avertir l’intéressé des risques d’annulation, l’article 339 du code civil prévoyant que la reconnaissance peut être contestée en justice par toutes les personnes qui y ont intérêt. C’est donc seulement si la reconnaissance est invraisemblable, par exemple lorsque la différence d’âge est inférieure à 12 ans entre l’enfant et le « père », que l’officier d’état civil peut refuser de la recevoir et saisir le parquet.
  La reconnaissance d’un enfant devant un officier d’état civil doit théoriquement coïncider avec la vérité biologique. C’est ce qu’affirment les manuels de droit de la famille. Mais il existe des réalités sociologiques dignes d’être prises en considération qui priment sur les liens du sang. Ainsi, il peut être de l’intérêt de l’enfant d’être reconnu par un père même si cela ne correspond pas à une vérité biologique. Les cas de reconnaissance en dehors de tous liens biologiques sont nombreux et personne n’y trouve rien à redire. Ce projet n’a sûrement pas pour objet d’y mettre fin. Seuls les étrangers en situation irrégulière, à qui l’on prêtera toujours les pires intentions, seront tenus de s’en tenir au strict droit du sang. Car bien que ce projet de réforme du code civil n’en fasse aucune mention, il ne fait aucun doute qu’il cible exclusivement les sans-papiers. Les femmes comoriennes venant accoucher à Mayotte et suspectées de rechercher un Mahorais prêt à accepter de reconnaître la paternité de l’enfant sont explicitement ciblées par ce dispositif dans l’exposé des motifs. Si, comme on peut le craindre, le champ d’application de cette réforme s’étendait ultérieurement à l’ensemble du territoire de la France, les sans-papiers qui tenteront de reconnaître un enfant français en seraient les cibles principales.
  Concernant les risques réels de fraude, on peut s’interroger sur la nécessité de prévoir une procédure de contrôle a priori reposant uniquement sur des indices, qui s’avérera humiliante et injuste pour les personnes de bonne foi alors qu’il existe déjà une procédure d’annulation a posteriori plus fiable et respectueuse des droits des personnes. Cette procédure est entièrement calquée sur celle introduite par la loi Pasqua du 24 août 1993 en matière de lutte contre les mariages blancs. Dans les deux cas, le dispositif repose entièrement sur la suspicion a priori de l’officier d’état civil. L’expérience a démontré que ce type de contrôle était source de nombreux dérapages [...]. Il y a de grandes chances que le contrôle a priori des reconnaissances d’enfants aboutisse au même résultat. Quels « indices sérieux » recherchera en priorité l’officier d’état civil pour conclure à un risque de fraude, sinon la situation irrégulière de l’un des parents ? À l’instar de ce qui s’est fait pour les mariages, ce projet de réforme du code civil, pour le moment au champ d’application territorial limité à Mayotte, est ainsi avant tout destiné à dissuader les étrangers de faire valoir leurs droits à vivre en famille.

Subrepticement, les parlementaires avaient, dans la même loi, amorcé un pas vers l’extension à tout le territoire français de cette chasse aux « paternités de complaisance ». Sans généraliser le dispositif du code civil introduit à Mayotte, la loi du 24 juillet 2006 étend les sanctions prévues depuis 2003 en cas de mariage contracté afin d’obtenir ou faire obtenir un titre de séjour ou la nationalité aux reconnaissances de paternité ou de maternité (Ceseda, art. L. 623-1). Outre l’infraction du faux en écriture publique prévue à l’article 441-4 du code pénal, cet article du Ceseda sanctionne de cinq ans d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende « le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d’obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour ou le bénéfice d’une protection contre l’éloignement ou a aux seules fins d’acquérir ou de faire acquérir la nationalité française ».

2. 2018 dans tout le territoire français

Depuis 2015, on assistait à une nouvelle vague de suspicions de fraude dans le cadre des demandes de cartes de séjour « vie privée et familiale » en tant que parent d’un enfant français (Ceseda, art. L. 313-11, 6°). Le projet de loi dresse plusieurs obstacles à la délivrance de ce titre de séjour.

• L’exposé des motifs du projet de loi et son étude d’impact précisent son objectif : « préserver l’intérêt supérieur de l’enfant par la responsabilisation de l’auteur de la reconnaissance, qu’il s’agisse d’un père français reconnaissant l’enfant d’une mère étrangère ou d’un père étranger reconnaissant l’enfant d’une mère française ; lutter contre les reconnaissances frauduleuses de paternité effectuées dans l’unique objectif de la délivrance d’un titre de séjour en qualité de parent d’enfant français ».
  Et les cibles de la recherche de ces « reconnaissances frauduleuses » sont désignées :
  a) une ressortissante étrangère qui obtient d’un ressortissant français qu’il reconnaisse son enfant, permettant ainsi à l’enfant d’obtenir la nationalité française et par ricochet ouvrant un droit au séjour à sa mère en qualité de parent d’enfant français ;
  b) une ressortissante française qui accepte de faire reconnaître son enfant par un ressortissant étranger, qui devient ainsi parent d’enfant français et obtient un droit au séjour, sous réserve notamment de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ;
  c) des cas de reconnaissances multiples effectuées par un ressortissant français.

Il s’agissait donc déjà d’étendre la validité géographique du contrôle a priori inventé pour Mayotte. Mais, l’étude d’impact constate (sans le préciser) que ce mécanisme de contrôle a peu fonctionné à Mayotte. Le projet de loi complète donc le dispositif mahorais étendu à tout le territoire français et le renforce par deux autres dispositifs.

L’article 30 du projet de loi comporte en effet les mesures suivantes :
a) le contrôle a priori des déclarations de reconnaissance de paternité inventé en 2006 pour Mayotte est étendu à tout le territoire français : les articles 2499-1 à 2499-5 du code civil sont abrogés et remplacés par les nouveaux articles 316-1 à 316-4 du même code ;
b) en outre : l’auteur de la reconnaissance de de paternité ou de maternité doit justifier qu’il contribue effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant français (modification de L. 313-11, 6° du Ceseda) ; et l’acte de naissance n’est délivré qu’après un contrôle renforcé de l’identité et de la domiciliation (nouvel art. 316 du code civil).

• C. Audiences audiovisuelles sans accord de l’intéressé

1. Audiences audiovisuelles sans le consentement de l’intéressé

Le Ceseda prévoit la possibilité de vidéo-audiences dans les trois situations suivantes :

• recours devant le Cour nationale du droit d’asile (art. L. 733-1) ;
• audience devant le juge administratif ou devant le juge des libertés et de la détention (JLD) d’une personne maintenue en zone d’attente (art. L. 213-9, L. 222-4 et L. 222-6) ;
• audience devant devant le juge administratif ou devant le JLD d’une personne placée en rétention (art 512-1-III et L. 552-12).

Dans les deux premiers cas, le juge siège dans les locaux du tribunal et la personne concernée reste dans le lieu (zone d’attente ou centre de rétention) où elle est enfermée. Dans le cas d’une audience de la CNDA, le juge est à Montreuil et la personne qui a demandé l’asile est dans une salle équipée à cet effet et proche de son domicile.

Suivant en cela un avis du Contrôleur général des lieux de privation de liberté [5] selon lequel "Il ne peut être recouru à la visioconférence sans le consentement éclairé de toute personne de demanderesse ou défenderesse dans cette procédure ait été recueilli", le Ceseda prévoit actuellement, en métropole, que l’audience ne peut être audio-visuelle que si l’intéressé "dûment informé dans une langue qu’il comprend" ne s’y oppose pas.

Or, si le projet de loi est appliqué, la règle du consentement préalable sera supprimée dans tous les cas précédents (articles 6-I, 2°, c ; 10, 1° et 2° ; 12, 2°, b) ; 16, 8°).

2. Antériorité des exceptions ultramarines à la règle du consentement préalable

• a) Devant la CNDA

Dès 2011, lorsque la possibilité d’une vidéo-audience devant la CNDA a été introduite dans le Ceseda, une exception à la règle du consentement préalable a été prévue : devant la CNDA, une personne domiciliée en outre-mer ne peut pas refuser une audience audiovisuelle. Cette exception a alors été validée par le conseil constitutionnel en considérant notamment que «  le législateur a entendu contribuer à la bonne administration de la justice et eu bon usage des deniers publics  » (Conseil constitutionnel, 9 juin 2011, n°2011-631 DC).

Pour valider cette extension à la métropole, l’étude d’impact s’appuie sur le décision du conseil constitutionnel et constate que l’usage des vidéo-audiences de la CNDA «  est aujourd’hui généralisé à l’ensemble de l’outre-mer, sans que le consentement préalable du requérant ne soit exigé : 194 audiences ont ainsi été organisées en 2016 et ce dispositif, sécurisé, a permis de réduire significativement les délais de jugement en outre-mer. Le délai moyen constaté est en effet passé en outre-mer de 1 an 2 mois et 12 jours en 2015 à 10 mois et 19 jours en 2016 ».

• b) Omniprésence des audiences en visio-conférence en outre-mer

L’article L. 781-1 du code de la justice administrative autorise, en outre-mer, une audience du tribunal administratif lorsqu’un juge réside dans un autre territoire et ne peut donc pas être présent sur place dans les délais prévus : le consentement du requérant n’est pas prévu.
Ainsi, toutes les audiences en référé devant le tribunal administratif de Mayotte sont audiovisuelles puisque le ou la juge réside à la Réunion.

Plus largement, la visio-conférence est omniprésente en outre-mer notamment en Guyane et à Mayotte, sans consentement préalable de l’intéressé.

C’est sans aucun doute favorable aux deniers publics. Mais c’est loin de l’être pour un accès équitable à la justice [6]

II. Mayotte et Guyane : nouvelles singularités du droit

• A. Circulation réduite pour les jeunes étrangers résidant à Mayotte

L’article 24 du projet de loi supprime l’ancien titre d’intégration républicaine (TIR). Le DCEM devient le seul document de circulation qui dispense de visa un étranger mineur lorsqu’il revient en France après un séjour ailleurs.
Dans le Ceseda actuel, ce dispositif n’est dérogatoire dans aucun des DOM. Il sera, si ce projet de loi est adopté, considérablement restreint à Mayotte.

1. Validité géographique du DCEM

Selon l’actuel Ceseda (art. L. 321-3), le titulaire du document de circulation pour étranger mineur peut être réadmis en France, en dispense de visa, sur présentation de ce titre accompagné d’un document de voyage en cours de validité.

Le projet de loi prévoit d’ajouter que le DCEM « délivré par le préfet de Mayotte, ne permet la réadmission de son titulaire, en dispense de visa, qu’à Mayotte, sur présentation de ce titre accompagné d’un document de voyage en cours de validité ». Son titulaire présent à Mayotte ne pourra donc plus se rendre en métropole ou à la Réunion sans que la préfecture lui délivre un visa comme c’est déjà le cas, selon l’art. L. 832-2 du Ceseda, pour les titulaires de la plupart des titres de séjour délivrés à Mayotte.

2. Circulation des enfants de titulaire d’un titre de séjour

Selon le projet de loi le DCEM est notamment délivré à l’enfant « dont au moins l’un des parents est titulaire d’une carte de séjour temporaire, d’une carte de séjour pluriannuelle ou d’une carte de résident » (art. L. 321-4, 1° du Ceseda selon l’art. 24 du projet de loi).

Mais si cet enfant a la malchance d’être à Mayotte ce droit n’est prévu que si l’une des deux conditions supplémentaires suivantes est satisfaite :
a) l’enfant est né en France ;
b) l’enfant est né à l’étranger, et entré légalement à Mayotte avant ses treize ans.

• Selon l’étude d’impact « la présentation d’un passeport revêtu d’un visa vise à permettre la diminution des cas de fraude par la présentation de documents d’état civil étrangers dont l’authenticité est difficilement vérifiable par les services préfectoraux lorsque l’enfant est né à l’étranger. ». Certes mais cela exclut la plupart des enfants arrivés en provenance des îles voisines...

• Avis du Conseil d’État
  Le Conseil d’État constate de ces « adaptations » vont bien au-delà de celles qu’autorise l’article 73 de la constitution… Il valide cependant ces dispositif.
  «  L’unification des titres de circulation délivrés aux mineurs étrangers n’est pas une mesure de simplification mais de renforcement des restrictions apportées à leur circulation. Ces restrictions portent notamment (nouvel article L. 321-3) sur les mineurs étrangers admis au séjour à Mayotte. Bien que gouverné par le principe d’identité législative, il a été admis que dans ce département pouvaient continuer à s’appliquer des dispositions antérieures à la départementalisation alors même qu’elles excédaient les limites de l’adaptation que permet la Constitution.
  L’extension aux mineurs du régime dérogatoire de visa intérieur, interdisant aux personnes majeures, admises au séjour à Mayotte, de pénétrer dans d’autres départements français sans visa excède tout autant les limites de l’adaptation nécessaire. Le Conseil d’État regarde cependant comme possible, au regard des exigences constitutionnelles, l’alignement du régime des mineurs sur celui des majeurs : d’une part leur disharmonie actuelle conduit à des contournements de la législation en utilisant le possible séjour des mineurs sur le territoire métropolitain pour faciliter l’entrée des majeurs les rejoignant ; d’autre part, l’intérêt des enfants, que l’article 1 du pacte de New York impose de privilégier, n’est pas de servir de prétexte à de pareils contournements, mais, conformément aux valeurs constitutionnelles, de séjourner auprès de leur famille » (Conseil d’État, assemblée générale, 15 février 2018, n° 394206, avis sur le projet de loi du 21 février 2018 - §63)

• B. Délai au-delà duquel une demande d’asile est « tardive » donc examinée en procédure accélérée, encore plus court en Guyane

L’office statue en procédure accélérée si « sans raison valable, le demandeur qui est entré irrégulièrement en France ou s’y est maintenu irrégulièrement n’a pas présenté sa demande dans le délai » à compter de son entrée en France de :
a) quatre-vingt dix jours (art. 5, I du projet de loi modifiant l’art. L. 723-2-III, 3° du Ceseda). C’est cent vingt jours actuellement) ;
b) en Guyane seulement, soixante jours (art. 38,II du projet de loi modifiant l’art. L. 767-1 du Ceseda).

• Étude d’impact
  La Guyane présente en effet des caractéristiques et des contraintes particulières qui génèrent en matière d’asile, une situation différente des autres collectivités. Entourée par le Brésil et le Surinam, les frontières sont particulièrement difficiles à contrôler et se trouvant dans un environnement régional dans lequel les législations des droits des personnes moins protectrices, la Guyane constitue une enclave très attractive pour les flux migratoires. Tel est en particulier le cas sur le plan de l’asile dont la législation découle des directives européennes, fondamentalement conçues pour s’appliquer au territoire européen des États membres et dont l’application en Guyane soulève des difficultés spécifiques.
  La demande d’asile y est ainsi en très forte hausse et n’est, pour la très grande majorité des demandeurs, pas justifiée par un besoin de protection. Depuis 2015, cette demande a de fait crû de manière exponentielle passant de 1 099 demandes en 2014 à 2 698 en 2015, puis à 5 486 en 2016, pour s’établir en 2017 à 5 917, soit une demande plus de cinq fois supérieure à celle de 2014. À titre de comparaison, la demande d’asile hors Guyane a augmenté de 32% entre 2014 à 2017 (de 63 712 demandes à 94 495 demandes). Il s’agit pour l’essentiel d’une demande haïtienne (près de 89% de la demande d’asile en Guyane et plus de 6% de la demande totale ce qui la place au 3ème rang), motivée davantage par des considérations économiques, et notamment par le bénéfice de l’allocation pour demandeurs d’asile, que par un besoin de protection internationale au sens des instruments en vigueur. Ainsi le taux d’accord s’élevait en 2016 à 3,4% (OFPRA) et à 4,7% (OFPRA+CNDA) et en 2017 à 2,8 % (OFPRA), contre un taux de protection général qui se situe en 2017 à 39% (OFPRA+CNDA).
  S’agissant du régime applicable aux demandes d’asile tardives en Guyane, celui-ci respecte les exigences de l’article 73 de la Constitution, selon lequel les lois et règlements peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux « caractéristiques et contraintes particulières » des collectivités régies par cet article. L’adaptation proposée se justifie ainsi par la situation particulière de la Guyane décrite plus haut. Cette adaptation est ensuite en lien avec l’un des objectifs poursuivis par la loi, à savoir réduire les délais de traitement des demandes d’asile et décourager celles qui sont étrangères à un besoin de protection. Elle doit en effet permettre de traiter en procédure accélérée les demandes d’asile des personnes dont la motivation première n’est pas leur besoin de protection mais la prolongation de leur séjour sur le territoire, ce qui se traduit notamment par la tardiveté de leurs demandes. Eu égard enfin au respect du principe d’égalité, cette adaptation entraîne une différence de traitement très limitée puisque les demandeurs d’asile susceptibles d’entrer dans le champ d’application de ces dispositions bénéficient par ailleurs de toutes les garanties de procédure applicables aux étrangers relevant de la procédure accélérée qui au demeurant sont les mêmes que celles dont bénéficient les demandeurs placés en procédure normale : mêmes garanties devant l’OFPRA et droit à un recours suspensif devant la CNDA. Le délai de soixante jours pour le calcul de la tardiveté constitue au surplus une durée raisonnable, conforme aux exigences de l’article 31-8-h) de la directive « procédures » (qui parle de « délais les plus brefs ») et ne saurait s’analyser comme une entrave au droit de demander l’asile.

• C. Prolongation de la rétention : adaptation à Mayotte du délai dans lequel le juge doit statuer (24 heures à Mayotte, 48 heures ailleurs).

Depuis le 1er novembre 2016, le délai au-delà duquel la préfecture doit saisir le JLD pour prolonger la rétention administrative avait été abaissé de 5 jours à 2 jours. Ce dispositif s’est appliqué à Mayotte comme dans les autres départements jusqu’à la loi relative à l’égalité réelle outre-mer (loi n° 2017-256 du 28 février 2017). Depuis cette date, à Mayotte seulement, la préfecture ne soit saisir le JLD que pour une prolongation au-delà de 5 jours.

Actuellement le juge doit statuer dans les 24 heures ; le projet de loi porte ce délai à 48 heures (Ceseda, art. L. 552-1 modifié par l’art. 16, 2° du projet de loi).

Mais, à Mayotte, si le juge était saisi au 5e jour de rétention et statuait deux jours après, la personne pourrait être enfermée pendant 7 jours avant que le JLD se prononce ce qui aurait été, selon l’étude d’impact, inconstitutionnel [7].
C’est pourquoi le projet de loi réduit, à Mayotte seulement, à 24h le délai dans lequel le juge doit statuer (Ceseda, art. L. 832-1,18° bis créé par le projet de loi art. 38, 4°).

En tout état de cause, ce dispositif est inutile car il est procédé si vite à l’éloignement des personnes placées en rétention (en moyenne 17 heures) que le JLD n’est, à Mayotte, presque jamais saisi depuis que le délai a été porté à 5 jours…

En Guyane ou en Guadeloupe, où les mesures d’éloignement sont presque aussi expéditives, l’allongement du délai est une mauvaise nouvelle puisque le contrôle de la régularité de la rétention par le JLD s’y exercera ainsi encore plus rarement qu’avant.

• D. Contrôles dérogatoires étendus à tout le territoire de Mayotte

Dans des zones frontalières ou le long de certaines routes des territoires français de la Caraïbe la police possède des pouvoirs spéciaux d’une part pour effectuée des contrôles d’identité (code de procédure pénale, art. 78-2) et d’autre part, pour effectuer des contrôles routiers et véhicules collectifs (Ceseda, art. L.611-10 et L. 611-11).
Il en va de même à Mayotte, dans une zone comprise entre le littoral et une ligne tracée à un kilomètre au delà. Un amendement au projet de loi introduit par amendement à l’Assemblée nationale étend cette zone à tout le territoire de Mayotte (art. 38 du projet de loi modifié).